É hora de repensar o modelo de escolha dos desembargadores oriundos da advocacia?
O Quinto Constitucional nasceu de uma ideia essencialmente republicana: permitir que a composição dos Tribunais não fosse formada exclusivamente por magistrados de carreira, incorporando à Justiça a experiência da advocacia e do Ministério Público.
O art. 94 da Constituição Federal reservou um quinto dos lugares dos Tribunais a membros dessas carreiras. No caso da advocacia, exige-se mais de dez anos de efetiva atividade profissional, notório saber jurídico e reputação ilibada. A OAB apresenta uma lista sêxtupla; o Tribunal forma uma lista tríplice; e o Poder Executivo escolhe um dos nomes.
É um modelo que pretende combinar pluralidade profissional, participação institucional e legitimidade democrática. Mas precisamos ter coragem para formular uma pergunta: O modelo concebido pelo constituinte ainda produz, na realidade atual, uma escolha verdadeiramente democrática e republicana?
Não se trata de uma crítica à OAB, ao Tribunal de Justiça, ao Poder Executivo ou a qualquer candidato. Trata-se de uma reflexão sobre o próprio modelo institucional.
A realidade contemporânea nos permite perceber que a disputa por uma vaga pelo Quinto Constitucional pode envolver muito mais do que conhecimento jurídico, experiência profissional, reputação e compromisso com a Justiça.
Envolve articulação dentro da própria OAB, dentro do Tribunal, articulação com autoridades e grupos institucionais e, eventualmente, aproximação com grupos políticos e partidos.
A isso pode somar-se outro elemento poderoso: o poder econômico.
Uma candidatura com maior capacidade financeira pode dispor de estruturas profissionais de comunicação, marketing, deslocamento, eventos e divulgação que nem todos os candidatos conseguem mobilizar. Não estou afirmando que possuir relações políticas ou recursos financeiros seja, por si só, ilegítimo.
A questão é outra: é desejável que a capacidade de reunir poder econômico, poder político-partidário e poder político-institucional seja determinante para alcançar uma cadeira no Poder Judiciário?
Quando esses três elementos se encontram — poder econômico + poder político-partidário + poder político-institucional — temos uma combinação que precisa ser examinada sob a ótica republicana.
Muito antes de Montesquieu sistematizar a clássica teoria da separação dos poderes, John Locke já refletia sobre a necessidade de limitar o exercício do poder político.
Para Locke, o governo não poderia transformar-se em poder arbitrário. O exercício da autoridade deveria estar submetido a regras e orientado para o bem público. Sua filosofia política também desenvolveu a distinção entre os poderes legislativo e executivo.
Essa preocupação continua extremamente atual.
O problema de uma instituição não está apenas em saber quem possui o poder, mas também em saber quais mecanismos existem para impedir que esse poder seja exercido de forma arbitrária ou capturado por interesses particulares.
E essa reflexão nos conduz diretamente ao Quinto Constitucional.
Montesquieu aprofundou essa tradição ao demonstrar a importância da distribuição dos poderes como mecanismo de proteção da liberdade. Essa conhecida lição permanece atual: o poder precisa encontrar limites no próprio poder.
No caso do Quinto Constitucional, temos diferentes centros de decisão: a advocacia participa da formação da lista sêxtupla; o Tribunal participa da formação da lista tríplice; e o Poder Executivo realiza a escolha final. Esse desenho foi estabelecido pela própria Constituição.
Mas justamente por envolver diferentes espaços de poder, devemos pensar em mecanismos que impeçam que relações políticas, econômicas ou institucionais adquiram peso excessivo na escolha. A questão não é eliminar a política do processo, mas impedir a captura política do processo.
É nesse ponto que chegamos à questão do poder econômico e da igualdade meramente formal. Democracia não significa apenas permitir que todos possam concorrer, mas, sobretudo, verificar se existem condições minimamente equilibradas de participação.
Se um candidato possui recursos para contratar estruturas profissionais de comunicação e marketing, enquanto outro depende exclusivamente de sua trajetória profissional e de sua capacidade pessoal de articulação, existe uma desigualdade que merece ser discutida.
E, para explicitar esse pensamento, faço uma pergunta que é incômoda, mas necessária: Estamos escolhendo o candidato mais preparado ou aquele que consegue mobilizar a maior estrutura de poder?
A igualdade formal permite que todos concorram; a igualdade material pergunta se todos possuem condições reais de disputar.
É essa segunda pergunta que uma República democrática não pode ignorar.
Iniciemos pela questão da idade: uma assimetria que merece ser enfrentada e é pouco debatida.
A Constituição exige do advogado mais de dez anos de efetiva atividade profissional, mas não estabelece idade mínima específica para o ingresso pelo Quinto Constitucional.
Isso permite que um advogado relativamente jovem, preenchidos os demais requisitos, possa chegar ao Tribunal e permanecer ali durante décadas, até a aposentadoria compulsória. Imagine-se alguém que ingresse aos 45 anos de idade: poderá permanecer aproximadamente trinta anos como desembargador.
Agora observemos a outra porta de acesso ao Tribunal. Se um magistrado de carreira for promovido ao cargo de desembargador aos 70 anos, poderá permanecer somente por mais cinco anos no cargo antes de alcançar a aposentadoria compulsória aos 75 anos.
Não há qualquer crítica à capacidade desses magistrados. Ao contrário: experiência e maturidade são valores essenciais à magistratura. A questão que se apresenta é institucional.
Temos duas portas de acesso ao mesmo Tribunal produzindo tempos de permanência absolutamente distintos.
De um lado, um magistrado pode chegar ao segundo grau somente aos 70 anos e exercer a função por cerca de cinco anos; de outro, um advogado pode ingressar pelo Quinto muito mais jovem e ocupar a mesma cadeira por décadas.
Isso não significa que o advogado jovem não tenha capacidade para exercer a magistratura. Significa que talvez seja necessário discutir se o atual modelo produz o equilíbrio, a experiência e a renovação institucional desejáveis.
Essa reflexão precisa ser feita também pela OAB, que deve pensar institucionalmente, para além dos limites temporais de uma gestão, pois as vagas destinadas à advocacia permanecerão ocupadas por décadas por um só advogado — no caso do Amazonas, três vagas.
A discussão sobre idade mínima não deve ser confundida com preconceito contra profissionais jovens, mas ser compreendida como uma discussão sobre maturidade, experiência profissional, renovação institucional e equilíbrio entre as diferentes formas de ascensão aos Tribunais.
Se a magistratura de carreira exige uma trajetória profissional significativa para alcançar o segundo grau, é legítimo perguntar se o ingresso pelo Quinto deveria observar também um requisito etário mínimo.
No entanto, não proponho aqui uma idade específica, mas que a sociedade, a advocacia e o legislador constituinte derivado discutam o tema.
Outra questão relevante é a discussão sobre mandato, que é ainda mais ousada, mas necessária.
Se a finalidade histórica do Quinto Constitucional é trazer pluralidade de experiências profissionais para dentro dos Tribunais, seria possível discutir a existência de um período determinado de exercício para os integrantes oriundos da advocacia.
Um mandato poderia favorecer a renovação periódica da experiência profissional representada no Tribunal. Isso não significaria retirar a independência do magistrado durante o exercício da função. A discussão seria apenas sobre a duração da ocupação daquela cadeira.
É uma proposta que exigiria reforma constitucional, mas talvez seja justamente esse o momento de discutir mudanças constitucionais capazes de aperfeiçoar instituições criadas para uma realidade histórica muito diferente da atual, marcada, inclusive, pelas profundas transformações do mundo digital em que vivemos.
Por outro lado, seria importante que os candidatos fossem submetidos a uma sabatina pública, afinal, trata-se da escolha de pessoas que exercerão jurisdição em segundo grau, participarão de decisões sobre direitos fundamentais, patrimônio, liberdade, políticas públicas e questões de enorme repercussão social.
Por que, então, não conhecer publicamente suas concepções sobre independência judicial, direitos fundamentais, acesso à Justiça, democracia, igualdade, liberdade, ética, conflitos de interesses e o papel do Poder Judiciário?
A sabatina seria instrumento de transparência, conhecimento público e controle democrático.
Norberto Bobbio nos ensinou que a democracia também depende da possibilidade de tornar o poder visível, pois, quanto maior o poder exercido, maior deve ser a transparência sobre sua formação.
Por isso, precisamos saber: Quais são os critérios utilizados para avaliar os candidatos? Como o Tribunal escolhe os três nomes? Quais fundamentos orientam essa escolha? Quais critérios orientam a decisão final do Poder Executivo? Como são financiadas as campanhas internas? Quais são os limites para o uso de estruturas profissionais de comunicação e marketing?
Certamente, quanto maior a relevância do cargo, maior deve ser a transparência do caminho percorrido até ele.
A reflexão de Luigi Ferrajoli acrescenta outra dimensão ao problema.
Em um Estado Constitucional, nenhum poder pode ser compreendido como absoluto. O exercício do poder deve encontrar limites no Direito, nos direitos fundamentais e nas garantias institucionais. E o poder exercido por um desembargador é extraordinário. Suas decisões podem afetar liberdade, patrimônio, relações familiares, políticas públicas, direitos individuais e coletivos, motivo pelo qual a legitimidade da investidura não pode ser analisada apenas sob o aspecto formal.
Então, é legítimo perguntar: o processo de escolha para ocupação da vaga de desembargador pelo Quinto Constitucional é capaz de produzir confiança pública na independência daquele que chega ao cargo?
No Amazonas, como ponto de reflexão, a recente disputa pelo Quinto Constitucional demonstrou a intensidade que esse processo pode alcançar. Houve disputas administrativas, divergências e controvérsias judiciais, além de manifestação profunda, instigante e reflexiva de um desembargador, que arguiu sua suspeição e se retirou da sessão de votação.
A independência judicial não começa no dia da posse; ao contrário, começa no próprio processo de escolha.
Por parte do Poder Executivo, a escolha foi célere, recaindo sobre o segundo nome da lista tríplice. A ausência de critérios públicos suficientemente transparentes para a compreensão dessa escolha também suscita reflexão sobre a dimensão democrática do modelo.
Então, a pergunta que se impõe é: como queremos escolher aqueles que receberão parcela tão expressiva do poder jurisdicional?
O caso concreto passa. Vêm os festejos da posse, as parabenizações nas redes sociais, a celebração do resultado e, então, instala-se o silêncio, até que se comece a “planejar” quem serão os próximos desembargadores para as vagas que foram ocupadas há décadas e que surgirão em breve.
No entanto, a questão institucional permanece.
A verdadeira ameaça não é a política. É a captura.
É preciso fazer uma distinção. O Judiciário é um Poder da República e sua organização inevitavelmente possui dimensão política. Portanto, o problema não é a existência da política, mas surge quando poder econômico, poder político-partidário e poder político-institucional se associam de tal maneira que passam a representar vantagem decisiva para alcançar uma cadeira no Tribunal.
Nesse momento, o debate deixa de ser predominantemente sobre mérito e passa a ser sobre poder.
E quando o poder se transforma no principal instrumento para conquistar mais poder, a República começa a perder sua essência.
O Quinto Constitucional precisa ser aperfeiçoado. Precisamos preservar a participação da advocacia nos Tribunais, mas também discutir: idade mínima; critérios mais objetivos para aferição do notório saber jurídico; controle do poder econômico; transparência das despesas e da comunicação das candidaturas; limites à influência político-partidária; transparência dos critérios utilizados pelo Tribunal; sabatina pública; e eventual mandato com duração determinada.
Algumas dessas medidas poderiam depender de legislação ou regulamentação; outras exigiriam reforma constitucional. Mas a dificuldade da mudança não pode ser justificativa para a ausência do debate.
Precisamos perguntar: Que sistema queremos utilizar para escolher os próximos desembargadores?
Porque pessoas passam, as disputas terminam, os grupos políticos mudam, mas as instituições permanecem.
Portanto, se o modelo permitir que a conjugação entre poder econômico, poder político-partidário e poder político-institucional seja determinante para alcançar uma cadeira no Tribunal, precisamos discutir o próprio modelo, certamente não para acusar pessoas, não para deslegitimar instituições, mas para protegê-las.
A advocacia precisa ter coragem de olhar para dentro de si mesma, rever o processo de escolha e assumir a responsabilidade pelo futuro de tão valorosa instituição democrática.
O Tribunal precisa ter coragem de discutir seus mecanismos de escolha e assumir sua responsabilidade social quanto à legitimidade futura de sua prestação jurisdicional.
O Poder Executivo precisa exercer sua participação com máxima transparência e, primordialmente, com independência, sempre se pautando pela moralidade, probidade, impessoalidade e ética, para atender aos fins republicanos e democráticos.
A sociedade precisa participar desse debate, porque o Quinto Constitucional não pertence à OAB, não pertence ao Tribunal e não pertence ao governador.
O Quinto Constitucional é uma instituição constitucional destinada à sociedade.
E talvez a maior defesa que possamos fazer do Quinto Constitucional seja justamente ter coragem de perguntar se ele ainda cumpre integralmente a finalidade para a qual foi criado.
Democratizar o Poder Judiciário não pode significar apenas abrir uma porta. É preciso garantir que essa porta não seja mais facilmente atravessada por quem possui mais dinheiro, mais influência política ou maior poder institucional.
A República exige mais. A democracia exige mais.
E a Justiça, acima de tudo, exige mais.
Talvez tenha chegado o momento de repensarmos o Quinto Constitucional.
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